在探討虛假廣告侵權(quán)行為的概念之前，有必要先認識一下侵權(quán)行為的概念。一般認為，侵權(quán)行為的概念來源于羅馬法的私犯一概念。顧名思義，侵權(quán)行為是一種侵害他人權(quán)益的行為。然而，侵權(quán)行為的概念是個令法學(xué)家們深感棘手的問題，至今，學(xué)界對侵權(quán)行為的界定也沒有定論。不過，我們?nèi)匀豢梢酝高^某些經(jīng)典的定義來認識侵權(quán)行為。

定義一：英國學(xué)者弗萊明(Fleming)認為，侵權(quán)行為是一種民事過錯，而不是違反合同，對這種過錯，法院將在一種損害賠償?shù)脑V訟形式中提供補救。

定義二：英國著名學(xué)者溫菲爾德(Winfield)則給侵權(quán)行為下了一個公認為是最完備的定義，他認為，侵權(quán)行為的責(zé)任系由違反法律事先規(guī)定的義務(wù)所引起的，此種義務(wù)是針對一般人而言的。違反該義務(wù)的補救辦法，就是通過訴訟對未定數(shù)額的損害予以賠償。

上述兩個概念都強調(diào)侵權(quán)行為與違約行為的不同，不同的是，弗萊明強調(diào)侵權(quán)行為的“過錯”性，溫菲爾德則更強調(diào)違反法定義務(wù)，即違法性。

定義三：《法國民法典》在歷史上第一次使用了侵權(quán)行為的概念，在其第四編第二章規(guī)定了“侵權(quán)行為與準侵權(quán)行為”，其中，第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因目己的過錯而致使損害發(fā)生之人，對該他人負賠償?shù)呢?zé)任”；第1383條規(guī)定：“任何人不僅對因其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害，負賠償責(zé)任。”

定義四：《德國民法典》總結(jié)了《法國民法典》近百年的實踐經(jīng)驗，對侵權(quán)行為作了更為準確的表述，其第823條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、目由權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負損害賠償義務(wù)。違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務(wù)。如依法律的內(nèi)容，雖無過失亦可能違反此種法律者，僅在有過失時，始負損害賠償?shù)牧x務(wù)?！?/FONT>

上述兩個概念都強調(diào)行為的“過錯”性，不同的是，德國法更強調(diào)行為的違法性，并明確了侵權(quán)行為所侵害的權(quán)利的范圍。當然，這種范圍按照現(xiàn)代法學(xué)的觀點理解應(yīng)該是不完整的。

定義五：《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利者，負因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任?！憋@然，日本法的定義帶有濃濃的法國法與德國法的痕跡，不過，它比《法國民法典》更明確，又比《德國民法典》更簡潔。于是，有學(xué)者評價：“在世界各國民法典中，

《日本民法》的這一規(guī)定，以規(guī)定最簡潔、內(nèi)涵最豐言的特點著稱，它幾乎可以概括當今存在的和今后可能出現(xiàn)的一切侵權(quán)行為?！?/FONT>

定義六：我國《民法通則》第106條也對侵權(quán)行為作了一般性規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任?！薄皼]有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任?！敝袊那謾?quán)行為概念保持著大陸法系的傳統(tǒng)風(fēng)格。

我國《民法通則》對于侵權(quán)行為的界定突出了一般侵權(quán)行為的“過錯性”與特殊侵權(quán)行為的“無過錯性”，值得肯定，但其過于強調(diào)民事責(zé)任的屬性似乎弱化了行為本身的特征。

定義七：我國學(xué)者對于侵權(quán)行為概念的研究相當深入。佟柔先生認為，侵權(quán)行為就是行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為。

定義八：王利明教授認為，侵權(quán)行為指的是由于過錯侵害他人的人身和財產(chǎn)而依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律的特別規(guī)定應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為。

上述兩個概念貌似相同其實有著本質(zhì)的區(qū)別，王利明將“財產(chǎn)和人身”修正為“人身和財產(chǎn)”，體現(xiàn)了侵權(quán)法以人為本的保護理念，更符合當今權(quán)益保護的觀念。上述定義由于更貼近我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定及司法實踐，成為一定范圍內(nèi)的“通說”。不過，筆者以為，定義中的“人身和財產(chǎn)”似乎不夠嚴謹，在某種程度上會對侵權(quán)行為的客體有一定的誤導(dǎo)性，如果改成“人身、財產(chǎn)”可能會更精確些。當然，這樣的修正在某種意義上也只是貽笑大方而已。

定義九：史尚寬先生認為侵權(quán)行為是指“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利或故意以違背善良風(fēng)俗之方法加害于他人的行為。簡言之，侵權(quán)行為是指侵害他人權(quán)利或者利益的違法行為”。史尚寬先生并沒有像其他學(xué)者一樣強調(diào)侵權(quán)行為的“損害賠償責(zé)任”，大概先生認為損害賠償責(zé)任是侵權(quán)行為的應(yīng)有之義，強調(diào)反而有畫蛇添足之嫌的緣故吧。先生把侵權(quán)行為的客體擴張至利益，使得侵權(quán)行為之概念更加完整。

上述概念似乎各有千秋，其實有異曲同工之妙。從中我們不難看出侵權(quán)行為的基本屬性：過錯性（特殊情形下的無過錯性）、違法性以及損害賠償性。于是，有學(xué)者認為，探討侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性，經(jīng)典的研究方法是從過錯、不法性和損害三個方面著手。：上述概念根據(jù)侵權(quán)行為基本屬性的不同大致可以歸為五種學(xué)說：1.過錯說，強調(diào)侵權(quán)行為是一種過錯行為，如定義一。2.違反法定義務(wù)說，將侵權(quán)行為與違約行為相區(qū)別，確認侵權(quán)行為是違反法律事先規(guī)定的義務(wù)的行為，如定義二。3.責(zé)任說，認為侵權(quán)行為就是應(yīng)負損害賠償責(zé)任的行為，如定義三與定義五等。4.不法侵害他人權(quán)益說，認為侵權(quán)行為是不法侵害他人權(quán)益的行為，如定義九。5.綜合說，從過錯、不法性和損害賠償責(zé)任以及法律特別規(guī)定的角度定義侵權(quán)行為，如定義四、定義六、定義七、定義八等。

綜上，筆者以為，侵權(quán)行為是指行為人由于過錯或者在法律特別規(guī)定的場合不問過錯，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益，依法應(yīng)當承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨椤?/FONT>

侵權(quán)行為具有以下特征：

第一，侵權(quán)行為原則上是一種違法行為。違法性是侵權(quán)行為的基本性質(zhì)，本身也體現(xiàn)了法律對侵權(quán)行為的譴責(zé)。侵權(quán)行為違反的法律是國家關(guān)于保護民事主體民事權(quán)利的保護性法律規(guī)范和禁止侵害民事主體民事權(quán)利的禁止性法律規(guī)范。侵權(quán)行為違法的方式是違反法律事先規(guī)定的義務(wù)，包括作為的義務(wù)和不作為的義務(wù)。侵權(quán)行為大多是一種違反法定的不作為義務(wù)的行為，即法律規(guī)定的不得對他人的合法權(quán)益實施侵害行為的義務(wù)。此種不作為義務(wù)是基于侵權(quán)行為法所保護的絕對權(quán)的本質(zhì)而產(chǎn)生的。當然，特定情形下行為人還負有積極地保護他人的作為義務(wù)，義務(wù)人違反此種義務(wù)也將承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，如旅館的經(jīng)營人應(yīng)當盡到對顧客的安全保護義務(wù)，而在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕、安裝地下設(shè)施等施工人應(yīng)當設(shè)置明顯標志和采取安全措施以保證他人安全的義務(wù)等。需要說明的是，在一些特殊情況下，侵權(quán)行為并不以違法性為要件。一些合法行為或者不為法律所禁止的行為，如得到政府許可的排污行為、在“可忍受的限度”內(nèi)對相鄰?fù)恋氐睦媒o他人造成損害，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當然，這些侵權(quán)行為畢竟為少數(shù)，其并不能改變侵權(quán)行為違法性的本質(zhì)特征。

第二，侵權(quán)行為是行為人違反法定義務(wù)侵害他人人身或財產(chǎn)等絕對權(quán)益的行為。侵權(quán)行為侵害的客體是特定的權(quán)益，包括財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等絕對權(quán)利，也包括財產(chǎn)利益和人身利益等合法利益。侵權(quán)行為在違反義務(wù)的性質(zhì)和侵害客體上不同于違約行為。前者通常是行為人違反法定義務(wù)侵害他人物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及人身權(quán)等絕對權(quán)的行為；后者則是行為人違反約定義務(wù)侵害他人債權(quán)等相對權(quán)的行為。當然，同一行為可能同時構(gòu)成侵權(quán)行為和違約行為，從而產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合?，F(xiàn)在，侵權(quán)法的保護范圍呈擴大趨勢，表現(xiàn)為將第三人侵害債權(quán)（即因為第三人的原因使得債務(wù)人不能履行債務(wù)從而使債權(quán)人的債權(quán)不能實現(xiàn)的情況）作為侵權(quán)行為對待，當然，這只是侵權(quán)法在例外情況下對債權(quán)的保護，并不能因此否認其保護對象主要為絕對權(quán)。

第三，侵權(quán)行為是因過錯而應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，只在法律有特別規(guī)定的情況下，才不要求侵權(quán)行為的構(gòu)成必須具備主觀過錯的要件，例如特殊侵權(quán)行為等。美國學(xué)者莫里斯認為：“如果簡單地概括侵權(quán)行為，可以說它是私法上的過錯?！鼻謾?quán)行為產(chǎn)生之初就包含了“過錯”的含義，因此，侵權(quán)行為常常被稱為過錯行為。過錯本身包含了法律對侵權(quán)行為的否定性評價，體現(xiàn)了法律對行為的一種價值評判。過錯在某種程度上起到了對責(zé)任承擔(dān)進行限制的作用，以最大限度地維持人們的行為目由。傳統(tǒng)侵權(quán)法奉行的基本原則即“無過錯即無責(zé)任”。需要指出的是，侵權(quán)行為是因過錯而應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，這一論斷僅僅是就一般侵權(quán)行為而言的，它并不能概括特殊侵權(quán)行為責(zé)任以及公平責(zé)任等情形。

第四，侵權(quán)行為是應(yīng)當承擔(dān)以損害賠償為主要形式同時也包括其他形式的民事責(zé)任的行為。侵權(quán)行為造成損害，必然引起損害賠償法律關(guān)系，行為人承擔(dān)的主要法律后果就是損害賠償。除此以外，侵權(quán)行為的法律后果還包括恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)、停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽和賠禮道歉等責(zé)任形式。當然，這些民事責(zé)任形式都不能代替損害賠償在侵權(quán)行為中的法律地位和作用。