從不同的角度認識虛假廣告侵權行為,對于研究虛假廣告侵權具有積極的法律意義:有助于我們對不同類型的侵權行為適用不同的歸責原則、構成要件、舉證責任以及責任形式等。依不同的標準,對虛假廣告侵權行為可作不同的分類。
一、故意侵權行為與過失侵權行為
此是根據(jù)侵權人的過錯程度所進行的分類。雖然按照傳統(tǒng)的民法理論,在造成實際財產損害情況下,故意侵權人和過失侵權人承擔的賠償責任并無大的區(qū)別,
但對虛假廣告侵權而言,此種劃分卻具有實際意義。其一,在確定侵權人的民事責任時,其過錯程度往往是考慮的一個因素。一般來說,虛假廣告故意侵權行為要比過失侵權行為承擔的民事責任要重一些,表現(xiàn)在損害賠償責任上,對于惡意侵權行為,筆者建議適用懲罰性賠償責任,而對過失侵權行為,仍然適用傳統(tǒng)的補償性賠償責任。其二,對于虛假廣告行為的行政責任,故意侵權顯然要比過失侵權的行政處罰更重一些,而對于虛假廣告的刑事責任即虛假廣告罪,在主觀方面一般要求為故意,過失不構成虛假廣告罪。其三,對于某些特定的虛假廣告侵權行為,主觀上只能以行為人具有“故意”或“明知”為要件,例如廣告主的虛假廣告行為等。
二、直接侵權行為與間接侵權行為
此是以侵權人的行為方式、損吾后果與虛假廣告關系的不同所進行的分類虛假廣告直接侵權行為是指行為人直接實施侵吾消費者或經(jīng)營者合法權益的、為《廣告法》等相關法律法規(guī)所明確禁止的行為,也即虛假廣告本身侵權,這種侵權行為具有直接性例如廣告主在廣告中假冒他人專利、商標:擅自使用他人肖像:詆毀其他經(jīng)營者商品信譽或商業(yè)信譽等行為則直接侵吾他人的專利權、商標權、肖像權、名譽權等虛假廣告間接侵權行為指的是虛假廣告本身并沒有造成消費者人身或財產的損吾,但其結果卻造成消費者人身或財產的損吾虛假廣告間接侵權是一種結果侵權行為,往往指產品或服務侵權。例如加害人利用廣告對品質低劣的商品或服務作虛假宣傳,該商品或服務給消費者造成人身或財產損失,此時虛假廣告侵權是通過其提供的商品或服務來實施的,這種侵權行為具有間接性。法律規(guī)定并制裁間接侵權行為的目的,是為了加大對受害人的保護,使侵權人不會從間接侵權行為中獲得非法利益,從而遏制虛假廣告行為,維持個人利益與社會利益的平衡,實現(xiàn)法律的公平與正義。
三、一般侵權行為與特殊侵權行為
此是以行為人的行為致人損害時適用民法上的責任條款(或歸責原則)的不同所進行的分類。對于一般侵權行為與特殊侵權行為的分類標準,學界存在爭議。一般認為,行為人致人損害時,適用民法上的一般責任條款的侵權行為稱為一般侵權行為:行為人致人損害時,適用民法上的特別責任條款或者民事特別法的規(guī)定的侵權行為稱為特殊侵權行為。此種分類對于確定虛假廣告侵權的歸責原則具有重要的現(xiàn)實意義?,F(xiàn)在,虛假廣告侵權被視為一般侵權行為而適用過錯責任原則。然而傳統(tǒng)的過錯責任原則適用于某些虛假廣告侵權行為已經(jīng)不能有效地發(fā)揮法律責任的教育、預防以及制裁功能。實際上,虛假廣告侵權在許多方面都不同于一般侵權行為。基于虛假廣告的特點以及虛假廣告侵權的特殊性,筆者建議將廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告推薦者的虛假廣告侵權行為視為一般侵權行為,適用傳統(tǒng)的過錯責任原則;將廣告主的虛假廣告侵權行為視為特殊侵權行為,適用過錯推定責任原則。
四、單方侵權行為與共同侵權行為
此是依侵權行為主體的數(shù)量所進行的分類。從事侵權行為者為一人的侵權行為為單方侵權行為,如廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告推薦者等單獨實施的虛假廣告侵權行為,生活中由廣告主單方侵權的案例很多,而由廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者或廣告推薦者等單獨實施的虛假廣告侵權行為并不多見,這是由虛假廣告本身的特點決定的。兩個或兩個以上的行為人由于共同的過錯致他人合法權益損害,或者雖無共同過錯但其侵害行為直接結合致人同一損害的、應當承擔連帶責任的侵權行為為共同侵權行為,生活中大多數(shù)虛假廣告侵權行為中都少不了廣告主這一特定的主體,可以說,廣告主是虛假廣告侵權的“始作俑者”。虛假廣告共同侵權行為往往表現(xiàn)為以下幾類:1.廣告主與廣告經(jīng)營者共同侵權;2.廣告主與廣告發(fā)布者共同侵權;3.廣告主與廣告推薦者共同侵權;4.廣告主與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者共同侵權;5.廣告主與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告推薦者共同侵權等。生活中純粹由廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者與廣告推薦者共同侵權的案例非常少。此種分類對于確定各主體的民事責任例如廣告主惡意侵權的懲罰性賠償責任、廣告主的過錯推定責任、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告推薦者的連帶責任等提供一定的理論依據(jù)。
五、侵害人身權的行為、侵害財產權的行為、侵害知識產權的行為以及侵害公平競爭權的行為
此是依據(jù)侵權行為客體的不同所作的分類。要說明的是,知識產權與公平競爭權都是兼具人身權與財產權雙重性質的權利,因此這里將它們與人身權和財產權相并列作為獨立的權利存在。侵害人身權的侵權行為,例如虛假廣告侵害他人健康、生命、肖像、名譽、姓名或名稱等具有人身或人格利益內容的客體的行為;侵害財產權的侵權行為,例如虛假廣告侵害他人的物權等具有財產內容的客體的行為;侵害知識產權的侵權行為,例如虛假廣告侵害他人專利、商標、著作等具有智力成果內容的客體的行為:侵害公平競爭權的侵權行為,例如以不正當競爭為目的的虛假廣告侵害的就是合法經(jīng)營者的公平競爭權的行為。此種分類對于確定行為人的民事責任具有一定意義,例如侵害人身權的侵權行為往往也會給受害人造成一定的精神損害,受害人據(jù)此可要求精神損害賠償。
六、廣告主侵權行為、廣告經(jīng)營者侵權行為、廣告發(fā)布者侵權行為以及廣告推薦者侵權行為
此是依據(jù)侵權主體的不同而作的分類,此種分類對于認識虛假廣告侵權的歸責問題具有重要的意義。廣告主虛假廣告侵權行為是四類虛假廣告侵權行為中最為常見的一種,往往屬于惡意侵權,這是由虛假廣告本身的特點決定的。因此,筆者建議:將廣告主虛假廣告侵權行為視為特殊侵權行為,適用過錯推定責任歸責原則。同時,:將廣告經(jīng)營者侵權行為、廣告發(fā)布者侵權行為以及廣告推薦者侵權行為仍然視為一般侵權行為,適用傳統(tǒng)的過錯責任歸責原則。
七、侵害消費者權益的侵權行為與侵害經(jīng)營者權益的侵權行為
此是依據(jù)虛假廣告侵害對象的不同而作的分類,此種分類對于認識虛假廣告侵權的損害賠償責任具有重要的意義。對于部分虛假廣告侵害消費者權益的惡意侵權行為,筆者建議有限度地引進懲罰性賠償責任,最大限度地保護消費者的合法權益并遏制虛假廣告行為,防止虛假廣告造成社會性侵權。對于虛假廣告侵害經(jīng)營者權益的侵權行為,仍然適用傳統(tǒng)的同質補償責任。