“虛偽不實”是從廣告本身的內(nèi)容是否真實的角度而言的，是虛假廣告判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)：而“引人誤解”則更強(qiáng)調(diào)廣告的受眾即消費(fèi)者的主觀認(rèn)識，是虛假廣告判斷的主觀標(biāo)準(zhǔn)。對虛假廣告的認(rèn)定，我們可以從消費(fèi)者認(rèn)知廣告的主觀性和廣告本身的客觀性兩方面加以判斷，對虛假廣告的認(rèn)定實際上也就轉(zhuǎn)化為對“引人誤解”和“虛偽不實”的判斷上。
（一）“引人誤解”的認(rèn)定
廣告宣傳要求行為人對其商品或服務(wù)提供一種實質(zhì)性的信息，廣告是否虛假，要看廣告受眾對廣告宣傳內(nèi)容的理解同廣告所推銷的商品或服務(wù)本身的真實情況是否有明顯差異。“引人誤解”表現(xiàn)為廣告實際傳達(dá)給消費(fèi)者的信息欺騙了消費(fèi)者或具有誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能。廣告是否引人誤解，需要一定的證據(jù)，由于廣告宣傳針對的對象是廣大消費(fèi)者，現(xiàn)在各國的趨勢是，以一般消費(fèi)者為標(biāo)準(zhǔn)加以評判，即以具有通常購買者或接受者所能合理認(rèn)識商品或服務(wù)的商業(yè)意義的理解能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這里的一般消費(fèi)者是指“具有一般信息和一般理解力的、在具體情況下對廣告施以一般注意力的消費(fèi)者”。
歐盟《歐洲理事會1984年9月10日關(guān)于協(xié)調(diào)成員國有關(guān)誤導(dǎo)廣告的法律與行政規(guī)定的指令》(84/450/EEC)對如何判斷廣告是否具有誤導(dǎo)性質(zhì)，作出了較為原則性的規(guī)定，認(rèn)為需要考慮廣告的一切特征。歐盟法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)多的消費(fèi)者被誤導(dǎo)才可以被認(rèn)定為誤導(dǎo)廣告，它允許法院靈活考慮所有相關(guān)因素，如可能被誤導(dǎo)的消費(fèi)者之?dāng)?shù)量、爭議中的商品或服務(wù)之性質(zhì)、被誤導(dǎo)的消費(fèi)者之可能結(jié)果、廣告者避免誤導(dǎo)相關(guān)公眾的難易程度等。歐盟法院在確定是否存在欺詐時，以假定合理謹(jǐn)慎之消費(fèi)者一作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以消費(fèi)者問卷調(diào)查或?qū)＜乙庖姙檩o。但需要多少消費(fèi)者被誤導(dǎo)后，廣告才被視為誤導(dǎo)廣告，歐盟各國的觀點不太相同。在德國，10%到15%之間的消費(fèi)者被誤導(dǎo)，廣告就足以被視為誤導(dǎo)廣告。英國法院本身的意見也不統(tǒng)一，有些判例認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)保護(hù)被誤導(dǎo)的消費(fèi)者，即使這種消費(fèi)者本身不謹(jǐn)慎，而且只是占少數(shù)：有些判例主張不應(yīng)當(dāng)對不謹(jǐn)慎的消費(fèi)者給予保護(hù)。
美國傳統(tǒng)判例法及德國長期以來的司法實踐表明，只要一部分消費(fèi)者而非全部消費(fèi)者對廣告宣傳內(nèi)容的理解不符合事實，該廣告宣傳即為引人誤解，且引人誤解僅需是一種可能性。當(dāng)然，只有被誤導(dǎo)的消費(fèi)者的人數(shù)達(dá)到某種程度的比例時，對引人誤解的判斷才具有實質(zhì)意義。這一數(shù)據(jù)比例定得越低，廣告被認(rèn)定為“引人誤解”從而界定為虛假廣告的可能性就越大。這個比例的確定是各種利益衡量的結(jié)果，法院一方面要考慮被欺詐的消費(fèi)者的利益，另一方面也要考慮社會上其他人對信息的需求以及推動和保護(hù)有效競爭的社會公共利益的需要。法律并不明確這一數(shù)據(jù)比例，這需要綜合考慮廣告所在國的經(jīng)濟(jì)水平、文化水平、法治化程度、廣告宣傳的內(nèi)容以及廣告宣傳的類型等因素靈活確定。若當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，國民文化水平普遍較高，國家的法治化程度很高，廣告內(nèi)容事關(guān)消費(fèi)者人身健康與生命安全，廣告是欺騙性的而不是簡單的引人誤解，則此數(shù)據(jù)比例就低：反之，此數(shù)據(jù)比例就高，這樣有利于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會公共利益，有利于維護(hù)公平競爭的市場秩序。
在德國的司法實踐中，查明一定的數(shù)據(jù)比例需要經(jīng)過民意測驗，由于其費(fèi)用昂貴，一般依據(jù)誠實信用的原則，對原告的舉證責(zé)任予以減輕甚至由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，當(dāng)然，這里涉及的是在一些領(lǐng)域很難清晰確定、很難證實的疑難問題，從保護(hù)社會公共利益、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益及維護(hù)市場公平競爭秩序的立法宗旨出發(fā)，在虛假廣告的舉證問題上，應(yīng)當(dāng)盡可能偏同于認(rèn)定有關(guān)言論屬于事實陳述。認(rèn)定虛假廣告，只需要認(rèn)定這個廣告是否能夠誤導(dǎo)消費(fèi)者，并不要求事實上已經(jīng)發(fā)生引人誤解的結(jié)果，消費(fèi)者也無須證明目己的選購決定與引人誤解的廣告之間存在現(xiàn)實的因果關(guān)系。事實證明，這種舉證責(zé)任有利于遏制虛假廣告，促使經(jīng)營者在消費(fèi)者受到虛假廣告的實際損害之前主動、及時、有效地采取措施防止損害的發(fā)生，其積極的社會意義目不言而喻。
要注意的是，造成消費(fèi)者被誤導(dǎo)的原因往往是復(fù)雜的，既可能是廣告方面的客觀原因，也可能是消費(fèi)者個人的主觀原因，還有可能主客觀兩方面原因兼有。因此，若僅是個別消費(fèi)者被誤導(dǎo)，還不足以認(rèn)定該廣告為虛假廣告。國外經(jīng)過大量調(diào)查發(fā)現(xiàn)，不管什么廣告，總有5%的消費(fèi)者容易對其內(nèi)容產(chǎn)生誤解。因而，一些國家把超過這一比例的廣告認(rèn)定為誤導(dǎo)性虛假廣告。如德國的做法是，由調(diào)查機(jī)構(gòu)同一定數(shù)量隨機(jī)抽出的消費(fèi)者進(jìn)行調(diào)查，若發(fā)現(xiàn)有超過10%的消費(fèi)者被誤導(dǎo)了，則該廣告就可認(rèn)定為誤導(dǎo)性虛假廣告。我國可以借鑒這種做法，當(dāng)然，根據(jù)我國的國情，這個比例可適當(dāng)提高，如15%或其他更為合理的比例。
（二）“虛偽不實”的認(rèn)定
從廣告本身的客觀性看，廣告應(yīng)當(dāng)真實，廣告的真實性既包括廣告所傳達(dá)的信息本身的真實性，也包括廣告形式的真實性。廣告不是電影或電視劇，可以完全虛構(gòu)。真實性是廣告的生命之所在，也是法律對廣告的最基本要求。判定一則廣告是否為虛假廣告，首先應(yīng)當(dāng)明確廣告的真實性問題。廣告一般由廣告內(nèi)容（即其傳播的信息）和廣告形式（傳播信息的方式和手段）所組成。廣告內(nèi)容的真實性一般指信息本身的真實性，而廣告形式的真實性則體現(xiàn)為一種手段的合理性。廣告真實性的具體含義，應(yīng)當(dāng)包含以下幾方面內(nèi)容：首先，廣告所傳達(dá)的商品和服務(wù)的信息應(yīng)當(dāng)與其目身的質(zhì)量、功效、作用相等，這就要求廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明日，而廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確：其次，廣告所承諾的物質(zhì)利益應(yīng)當(dāng)與消費(fèi)者購買后所得到的利益相當(dāng)，主要是指廣告對商品的功能、作用、技術(shù)水準(zhǔn)以及服務(wù)等硬性指標(biāo)的承諾是否得以兌現(xiàn)：最后，廣告形式要有合理性，這主要是指傳達(dá)廣告內(nèi)容的方法手段的合理性。這些方法手段的運(yùn)用是否恰當(dāng)合理，直接影響到消費(fèi)者對廣告內(nèi)容真實性的感受。例如，大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告，藥品、醫(yī)療器械廣告不得利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明等。符合上述標(biāo)準(zhǔn)的廣告，才能認(rèn)定為真實的廣告。
虛假廣告不具備廣告真實性的基本要求，不能客觀地、實事求是地傳遞有關(guān)商品或服務(wù)的信息，廣告內(nèi)容是欺騙性的或者是容易引人誤解的?！稓W洲理事會1984年9月10日關(guān)于協(xié)調(diào)成員國有關(guān)誤導(dǎo)廣告的法律與行政規(guī)定的指令》(84/450/EEC)第3條規(guī)定：
“判斷廣告是否具有誤導(dǎo)性質(zhì)，需要考慮到廣告的一切特征，尤其是考慮到廣告包括的如下任何信息：
(a)貨物或服務(wù)的特征，例如其可獲得性、目然屬性、制作、組成、方法或制造或提供的日期、目的適合性、使用、數(shù)量、規(guī)格、地理或商業(yè)來源或所期待的使用結(jié)果，或貨物（或服務(wù)）的檢驗結(jié)果及特征：
(b)價格或價格計算的方式以及提供貨物或服務(wù)的條件：
(c)廣告人的性質(zhì)、業(yè)績及權(quán)利，例如其身份、資產(chǎn)、資質(zhì)、工業(yè)、商業(yè)或知識產(chǎn)權(quán)或其獲獎、榮譽(yù)?！睂Υ耍覈嚓P(guān)立法也有規(guī)定，如《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！薄稄V告法》第3條規(guī)定：
“廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求”：第10條規(guī)定：“廣告中使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確?！薄断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)同消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳?！睋?jù)此可以認(rèn)定，只要發(fā)布了與事實不符或與法律法規(guī)規(guī)定相悖的信息，該廣告就為虛假廣告。生活中，虛偽不實廣告經(jīng)常采用編造、偽造、虛夸、說謊等手段進(jìn)行虛假宣傳，所宣稱的商品或服務(wù)的主要內(nèi)容與客觀事實不符，欺騙性虛假廣告屬于典型的虛偽不實的虛假廣告。
